用人单位与劳动者在劳动合同中约定见习期的，法院应当对见习期权利义务的约定进行审查，该见习期属于用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期的，应当认定约定的见习期即具备试用期的性质，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）关于试用期的规定进行审查并确定法律责任。

案情回顾

小李于2014年8月1日入职B公司，双方签订劳动合同，其中关于试用期或见习期有如下约定：本合同期限自2014年8月1日起，至2020年7月31日。其中见习期为12个月，自2014年8月1日起，至2015年7月31日止。本合同试用期结束前，乙方未以书面形式通知甲方解除劳动合同的，甲方有义务以口头或书面形式通知乙方有关转正事宜；乙方试用期内不符合有关录用条件或具有本合同相关规定的情形的，甲方可解除劳动合同。乙方在试用期内辞职的，须提前三日书面通知甲方。有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同且不支付经济补偿金，双方依法办理退工手续：（1）乙方在试用期内被证明不符合录用条件的；……劳动合同中其他部分无关于见习期或试用期的约定。

在职期间，小李见习期工资标准为26400元/年，转正工资标准为49744元/年。双方劳动合同于2020年7月31日期满终止。

小李以要求B公司支付违法约定试用期赔偿金、2015年2月1日至2015年7月31日期间工资差额等为由向仲裁委员会提起劳动争议仲裁，该委对上述两项仲裁请求予以支持。B公司不服仲裁裁决，诉至法院。

法院裁判

一审法院认为，本案中劳动合同约定的是见习期一年，而不是试用期一年，法律并未禁止用人单位与劳动者约定见习期，不能将见习期解释、引申为试用期。因此本案双方并未约定试用期，并不存在违法约定试用期的赔偿金及违法约定试用期期间工资差额问题，故判决B公司无需向小李支付违法约定试用期赔偿金及2015年2月1日至2015年7月31日的工资差额。

二审法院认为，小李与B公司通过双向选择建立劳动关系，小李并非“分配”至B公司的应届毕业生，双方建立劳动关系不符合适用见习期制度的条件。从合同文本、制度功能等方面分析，涉案劳动合同中约定的见习期在法律性质上属于试用期。现双方约定见习期一年，且见习期工资低于转正后工资，该期限超过《劳动合同法》规定的试用期期限，事实上延长了小李的入职考核考察期间，亦降低了部分期间的工资标准，违反《劳动合同法》的规定，亦违背该法立法原意，B公司应承担违法约定试用期的法律后果，故改判B公司向小李支付违法约定试用期赔偿金及2015年2月1日至2015年7月31日的工资差额。

法官说法

一、何为“试用期”？

我国《劳动法》《劳动合同法》都规定用人单位与劳动者可以约定试用期。《劳动合同法》在试用期的适用条件、约定期限、约定次数、工资标准、解除规则等方面均设定了特殊规则，一方面允许双方在考察试用阶段适用相较试用期满更低的劳动基准和更灵活的用工制度，同时也规定了明确的权利义务边界，防止违法约定试用期损害劳动者合法权益。

《劳动合同法》中关于“试用期”的相关条文：

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条  在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……

第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

二、何为“见习期”？

我国自上世纪五十年代起以行政规章的形式规定和实行见习期制度。至今，见习期仍是我国现行有效的法律制度。但从历史沿革的角度来看，见习期的设立是对符合条件的应届毕业生新分配到用人单位工作所实行的制度。随着市场经济发展和经济体制改革，择业就业模式发生了根本性变革，原有毕业生“分配”就业的政策陆续废止。在此背景下，见习期制度的规定也逐步调整。2008年1月1日施行的《劳动合同法》未再对见习期作出规定。2006年7月1日人事部、财政部发布的《关于印发事业单位工作人员收入分配制度改革方案的通知》（国人部发[2006]56号）规定：“新参加工作的大学本科（含获得双学士学位的本科生和未获得硕士学位的研究生）及以下毕业生，实行一年见习期”。至今，见习期制度在人事聘用关系中仍然沿用。

三、“试用期”与“见习期”之异同

从制度功能来看，试用期和见习期都是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期。二者存在以下区别：

一是适用对象不同。现阶段，见习期适用于人事关系，是对新入职人员在转正之前的考核期限；试用期则适用于劳动关系，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同、劳动合同期限不满三个月的、非全日制用工，双方当事人不得约定试用期。

二是期限不同。见习期一般为一年以上；试用期的期限根据劳动合同期限的不同设定不同的上限，最长不得超过六个月，用人单位与劳动者可以约定或者不约定试用期。

三是工资标准不同。见习期执行见习期工资标准，见习期工资应不低于最低工资标准，具体工资标准由调整人事关系的相关法规、规章、规范性意见所规定；试用期工资可由双方进行约定，但不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

四是解除规则不同。对于见习期而言，如果用人单位认为劳动者在见习期内不合格，可以延长见习期，或作出辞退处理。对于试用期而言，应当遵循《劳动合同法》规定的解除规则，用人单位单方解除劳动合同，应受到合法性审查的制约。

四、在劳动合同中可以约定“见习期”吗？

《劳动合同法》虽并未明确禁止用人单位和劳动者之间约定试用期以外的见习期、熟练期等期间，但该法具有为劳动者设立劳动基准的立法价值，用人单位和劳动者不得降低劳动基准，作出免除用人单位法定责任、排除劳动者权利的约定。现阶段，劳动者与用人单位在劳动合同中约定见习期的，法院应当对见习期权利义务的约定进行审查，该见习期属于用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期的，应当认定约定的见习期即具备试用期的性质，应当按照试用期的相关规定进行审查。用人单位通过约定见习期等方式，降低法定劳动基准、损害劳动者权益的，应认定属于违反《劳动合同法》关于试用期的规定，按照《劳动合同法》关于试用期的规定确认双方的权利义务关系。

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