作者：张明楷（清华大学法学院教授、博士生导师）
载《人民法院报》2022.6.2
很多人会说，法律是冷冰冰的、不近人情的。有时，一些案件的判决出来之后，也会有媒体报道说这个案件非常有价值，因为它体现了法理和人情的统一。言下之意是，在很多情况下，法理和人情并不统一。比如，孩子杀了人，父亲出于对孩子的爱，在法庭上说人是自己杀的，这是否成立伪证罪？从伪证罪的文字表述看应该成立，但要父亲主动证明自己的孩子杀了人又似乎有违人性。
那么，法理和人情真的不统一吗？刑法真的不考虑人性的弱点吗？
一、什么是期待可能性
有句法律谚语叫“法律不强人所难”，它在19世纪末20世纪初被上升为刑法理论，也就是如今刑法研究中非常重要的期待可能性理论。所谓期待可能性，通俗地讲，就是根据行为时的具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为，而实施其他合法行为。相反，如果不能期待行为人实施合法行为，就是没有期待可能性，不能认为行为人主观上有责任，因而不能让他承担刑事责任。
期待可能性理论来源于一百多年前德国一个著名的案件——癖马案。案情大致是这样的：一位马车夫在受雇期间驾驭两匹马拉的马车，其中一匹马比较野，会影响马车夫驾驶马车。马车夫和雇主对这匹马的缺点都很清楚，马车夫也曾向雇主提出更换这匹马，但雇主不同意。后来有一天，这匹马真的出了问题，马车夫想拉缰绳但根本拉不住，马向前飞跑，导致行人受伤。
检察官以过失伤害罪对马车夫提起公诉，原判法院宣告无罪，检察官不服，提出抗诉，案件被移至德意志帝国最高法院。德意志最高法院驳回了检察官的抗诉，理由是：认定过失责任不能只凭马车夫曾经认识到“驾驭有恶癖的马可能会伤害行人”，还要考虑他当时能不能基于这种认识向雇主提出拒绝使用这匹马。法官认为，在这个案件中，显然不能期待马车夫不顾自己的职业损失，违反雇主的命令而拒绝使用这匹马，所以他不负过失责任。也就是说，由于不能期待马车夫实施其他行为，所以他的行为不具有过失责任。这就是期待可能性理论最早的判例。在这个判例中，法官并没有刻板地适用法律，而是考虑到了马车夫当时的为难处境，考虑到了人性的弱点。
二、缺乏期待可能性的行为不构成犯罪
期待可能性也是一个独立的责任要素。我国刑法第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”这里说的“由于不能抗拒”的原因所引起，就是指缺乏期待可能性的情况，也就是行为人在当时的情况下只能那么做。刑法明文规定这种行为“不是犯罪”，是指缺乏期待可能性阻却责任，于是行为不构成犯罪。比如，被拐卖的已婚妇女被迫和他人形成事实婚姻的，已婚妇女能够认识到自己已婚又嫁给他人的事实，并且依然放任这样的结果发生，也就是说她有重婚罪的故意。但是，我们不能期待她在当时的情况下能够做出其他选择。所以，虽然妇女具有重婚的行为和故意，但由于缺乏期待可能性，她没有责任，其行为不构成犯罪。这是考虑到女性在特定条件下的不得已才作出的规定，也是对人性的体恤。
我国刑法明文规定了一些缺乏期待可能性的行为不构成犯罪。例如，刑法第三百零七条第二款规定：“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”据此，当事人自己毁灭、伪造证据的，无论情节多么严重都不构成犯罪。显然，并不是因为这种行为没有妨害司法就不构成犯罪，而是缺乏期待可能性才不构成犯罪。因为缺乏期待可能性而阻却责任的情形并不多，只在比较特殊的案件中才存在。比如，行为人为配偶、近亲属作伪证的，帮助配偶、近亲属毁灭、伪造证据的，或者窝藏、包庇犯罪的配偶或近亲属的。到这里，题目中的问题也就清楚了。孩子杀了人，父亲在法庭上说是自己杀的，不构成伪证罪。因缺乏期待可能性而阻却责任的情形之所以不多，从某种程度上来说，是因为期待可能性的概念本身比较模糊，没有规范的成立要件或明确的界限。如果把缺乏期待可能性作为一个常见的责任阻却事由，就会导致法律的不安定性，也可能会造成司法的腐败。
三、如何判断有无期待可能性
那么，究竟应该以什么标准来判断行为人在行为时是否具有期待可能性呢？这是个争议很大的问题，主要有以下几种学说：
第一，行为人标准说。这个学说主张，应当以行为发生时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。如果在当时的具体状况下，不能期待行为人实施合法行为，就表明缺乏期待可能性。但这个观点会带来一个问题——如果行为人不能实施合法行为，我们就不期待他实施，那就没有法律秩序可言了。所以，这种观点并不妥当。
第二，平均人标准说。这个学说主张，如果能够期待处于行为人状态下的平均人实施合法行为，那行为人也具有期待可能性；如果不能期待处于行为人状态下的平均人实施合法行为，那行为人也不具有期待可能性。但是，这个学说没有考虑到对平均人能期待、对行为人不能期待的情况，这就不符合期待可能性理论的本意，因为期待可能性是责任要素，而责任是需要个别判断的。
第三，法规范标准说。这个学说主张，以国家或国家法律秩序的具体要求为标准。不过，这个学说也有问题：一方面，期待可能性理论本来是为了针对行为人的人性弱点而给予法律上的救济，所以应当考虑那些不能适应国家期待的行为人，但这个学说没有考虑这一点；另一方面，究竟在什么场合下，国家或法律秩序期待行为人实施合法行为，这是不明确的，法规范标准说实际上没有提出任何标准。
上述学说既复杂又都有缺陷，那到底该怎么判断呢？其实，这三种学说都只是把握了期待可能性判断标准的一部分，没必要把它们对立起来。行为人标准说侧重于判断资料，平均人标准说侧重于判断基准，法规范标准说侧重于期待主体，这三者可以结合适用。
就判断资料而言，应该适用行为人标准说。因为就行为人的身体、心理条件等而言，必须以具体的行为人为基准，不能以一般人为基准。比如，在癖马案中，要考虑马车夫和雇主的关系，马车夫当时所处的地位要具体考察，不能说一般情况下是怎样的。
就判断基准而言，应该适用平均人标准说。比如，在癖马案中，想判断马车夫在当时情况下有没有期待可能性，就要考虑和马车夫处于同一情形下的和他具有类似地位的人有没有期待可能性。
就判断期待主体而言，应该适用法规范标准说。也就是说，法规范会针对不同情形提出不同要求。例如，甲犯罪后自己作虚假陈述的，没有期待可能性；但如果甲威胁他人为自己作伪证的，则不能认为没有期待可能性。
总结一下，期待可能性的判断方法应当是站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体、心理条件等，通过和具有行为人特性的其他多数人进行比较，来判断能不能期待行为人在行为发生时通过发挥自己的能力不实施违法行为。
比如，在判断已婚妇女的事实重婚是否构成重婚罪时，这些情况都可以认为缺乏期待可能性：结婚后因遭受自然灾害外流谋生，和他人形成事实婚姻的；因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，又和他人形成事实婚姻的；因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃，和他人形成事实婚姻的；被拐卖后和他人形成事实婚姻的。
不过，如果是在上述情形下，已婚妇女和他人前往婚姻登记机关办理登记结婚的，一般就不能认为缺乏期待可能性了。
综上所述，从期待可能性理论可以看到，刑法也是考虑人性弱点的，它既有严厉的一面，也有温情的一面。