杨某于2011年9月16日入职某商务会馆公司，担任修脚技师。工作期间，双方先后连续订立六次非全日制劳动合同，最后一份合同截止日期为2021年1月15日，某商务会馆公司未为杨某缴纳社会保险费。杨某月工资不固定，无底薪，工资按月支付，全部为提成工资，月均工资为5314元。2021年3月19日，杨某以未为其缴纳社会保险费为由，向公司发出书面通知解除劳动关系。2021年3月25日，杨某向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求某商务会馆公司支付解除劳动合同经济补偿。庭审中，关于工作时长，某商务会馆公司主张，杨某属于非全日制用工，实行计件工资制，没有社会保险，对其工作时间没有要求，也不要求打卡，有客人来就上钟，没有客人就休息，每周有一天休息，因属于非全日制用工，故不同意支付解除劳动合同经济补偿。杨某则主张，其每天下午1点上班，晚上12点下班，每周有一天休息需要申请，公司批准后可以休。仲裁委认定双方属于全日制劳动合同关系，某商务会馆公司不服，向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，被一审法院驳回。后向北京市第三中级人民法院提起上诉，二审法院仍支持双方为全日制劳动关系。
来源：(2022)京03民终1016号
超过用工时长，还能认定为非全日制用工吗？
一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方在仲裁期间、本案庭审中对于用工形式的陈述及杨某提交的证据显示，杨某日工作时长11小时，每周工作至少6天以上，某商务会馆公司按月支付工资，双方实际用工形式不符合法律规定的非全日制用工形式，故一审法院采信杨某关于双方为全日制用工形式的主张。
二审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”本案中，双方均认可杨某在职期间在工作地点全天随时待命，杨某提交的证据亦显示其日工作时长11小时左右，每周工作至少6天以上，某商务会馆公司每月向杨某发放工资，故一审法院认定双方实际用工形式不符合非全日制用工形式并无不当，本院予以维持。
《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。
本案中，某商务会馆公司对杨某并非按照小时计酬，而是根据业绩提成计算工资。而且杨某在职期间在工作地点随时待命，其提交的证据亦显示其每天工作时长11小时左右，每周工作至少6天，明显超过非全日制用工对用工时长的限制。另外，某商务会馆公司系按月向杨某发放工资，结算支付周期已超过15日。根据《劳动合同法》规定，虽然某商务会馆公司与杨某签订的是非全日制劳动合同，但双方的劳动关系形式以及报酬结算方式不符合非全日制用工的特点，应认定双方属于全日制劳动关系。
《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》指出，个体经营、非全日制以及新就业形态等灵活多样的就业方式，是劳动者就业增收的重要途径，对拓宽就业新渠道、培育发展新动能具有重要作用。非全日制用工由于具有“双方当事人可以订立口头协议”“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”“企业只需给劳动者缴纳工伤保险费”等特点，具有用工成本低、用工灵活性强等优势。实践中，一些用人单位以订立非全日制劳动合同之名，行全日制劳动关系之实，这种规避劳动合同法相关规定的行为，不仅会得到仲裁委员会和人民法院的否定性评价，而且给自身带来更大的用工风险。本案例明确了即使企业和劳动者签订的是非全日制劳动合同，但若超过用工时长，仍有可能被认定为全日制用工，对于防止用人单位以订立非全日制劳动合同之名、行全日制劳动关系之实，以及对于保障劳动者的合法权益都具有重要意义。
文章转载自中国劳动和社会保障法律网